 بررسي طلاق قضايي در قانون مدني

هاشم احمدي

چکيده

امروزه طرفداران تساوي حقوق زن و مرد سعي فراوان دارند تا برابري حقوق زوجين را در نکاح و انحلال آن تامين نمايند، و در اين جهت کنوانسيون رفع هر نوع تبعيض از زنان را تصويب کرده اند. لذا در اين نوشته ضمن بررسي طلاق قضايي در قانون مدني افغانستان تفاوت‌هاي مرد و زن در انحلال نکاح گوشزد و با قانون مدني بعضي از کشور‌هاي اسلامي مقايسه و نتيجه گيري شده که شرط وکالت براي طلاق در ضمن عقد نکاح تا حدودي تساوي حقوق زوجين را تامين مي‌کند، به علاوه اسبابي که زمينه طلاق قضايي را آماده مي‌سازد، تا زماني که زمينه سازگاري مقررات اين چنين سندي با حقوق داخلي فراهم شود.

کليد واژگان

طلاق، طلاق قضايي، وکالت در طلاق، خودداري از پرداخت نفقه، غايب مفقودالاثر، ترک زندگي خانوادگي.

مقدمه

طلاق توسط قاضي بدون دخالت زوج در اصطلاح طلاق قضايي است. مطابق نظر فقهاي اسلام و قوانين موضوعه و معمول فعلي کشور‌هاي اسلامي اصل اوليه در طلاق اين است که واقع ساختن آن در اختيار مرد است و او مي‌تواند هر زماني که لازم بداند همسر خود را طلاق بدهد. گرچه اين اختيار مطلق در قوانين بعضي از کشور‌هاي اسلامي تا اين حد محدود شده است که در صورت وقوع طلاق، مرد بايد به دادگاه مراجعه کند تا در صورت عدم کارآيي نصايح دادگاه، طلاق واقع شود، ولي اگر مرد مصمم به طلاق باشد بدون اينکه زوجه او اقدام خاصي بتواند انجام دهد، اجازه طلاق و ثبت آن صادر مي‌شود.

کما اينکه در حق رجوع از طلاق نيز، مرد داراي اختيار فراوان است و در صورتي که طلاق از مصاديق رجعي آن باشد، مرد مي‌تواند بدون موافقت زوجه رجوع نمايد.

ولي اگر زن متقاضي طلاق باشد، بايد با مراجعه به دادگاه و طرح درخواست خود در قالب موارد خاص: همچون ترک نفاق، غيابت زوج و غيره، مسير طولاني را براي رسيدن به طلاق طي کند و در بسياري موارد سال‌ها منتظر بماند تا تکليف او معلوم شود.

از آنجايي که طرفداران تساوي حقوق زن و مرد سعي فراوان دارند که در زمينه نکاح و انحلال آن اين تساوي را برقرار نمايند و به همه کشور‌هاي که عضو ميثاق‌هاي بين‌المللي و کنوانسيون رفع تبعيض از زنان هستنداند گسترش دهند، اهميت بررسي طلاق قضايي و نحوه توسعه دامنه آن، ضمن رعايت موازين اسلامي و مقررات داخلي کشور‌هاي اسلامي آشکار مي‌شود و اينجاست که مساله شروط ضمن عقد نکاح اهميت خود را نشان مي‌دهد، زيرا اگر زني در ضمن عقد نکاح، خود را وکيل، و وکيل در توکيل براي طلاق نموده باشد، در صورت بروز عوامل جدايي و حاضر نشدن شوهر به طلاق، به راحتي مي‌تواند مطابق شرط ضمن عقد خود را مطلقه نمايد، تا از طي مسير طولاني و صرف هزينه‌‌هاي احتمالي جلوگيري نمايد، اما اين همه در پرتو اطلاع رساني خوب و به موقع امکان پذير است که جامعه با آن مقداري فاصله دارد.

اما در صورت لزوم طلاق و نبود شرط ضمن عقد مبني بر وقوع طلاق و کوتاهي زوج در ايفاي وظايف زوجيت و راضي نشدن به وقوع طلاق، قاضي (حاکم) به اعتبار ولايتي که بر ممتنع دارد، مي‌تواند از ورود ضرر و زيان فاحش به زوجه جلوگيري نموده و زوج را اجبار به حسن سلوک يا طلاق نمايد، و اگر وي از طلاق امتناع کرد، خود طلاق را واقع سازد.

در جايي که زوج از وظايف قانوني خود کوتاهي مي‌نمايد، از قبيل استنکاف از پرداخت نفقه، در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه به علت وجود امراض صعب العلاج و غيبت‌هاي طولاني مدت زوج و ر‌ها کردن زوجه در بلا تکليفي، راه براي انجام طلاق قضايي از سوي حاکم باز مي‌شود.

گرچه در بعضي از کشور‌هاي اسلامي در ماهيت اين نوع طلاق اختلاف است که آيا رجعي است يا باين، ولي قانون مدني افغانستان اکثر موارد آن را باين دانسته که اشاره خواهد شد.

بنابراين فرضيه تحقيق بر ثبوت طلاق قضايي و مشروع بودن آن استوار است، در پرتو اين سوالات که ماهيت حقوقي اين نوع طلاق چيست؟

چگونه مي‌توان زنان را بهتر به حقوق قانوني شان آگاه کرد؟

و در چه مواردي مي‌توان از اين نوع طلاق استفاده کرد؟

پس هدف اين نوشته بررسي طلاق قضايي در قانون مدني افغانستان در حد توان و تطبيق آن با قوانين مدني بعضي کشور‌هاي اسلامي است. اين بررسي تطبيقي با توجه به اين واقعيت است که در کشور ما هنوز قانون احوال شخصيه شيعيان به تصويب نرسيده و لذا استفاده از مقررات قانون مدني کشوري که از نظر مذهبي با آنان مشترک است خالي از فايده نخواهد بود.

گفتار اول، تعريف طلاق و ماهيت حقوقي آن

گرچه طلاق از مبغوضترين حلال‌ها مطابق روايات اسلامي است¹، اما به عنوان راه حلي نهايي براي زندگي‌ زناشويي‌اي که دچار بحران شده مورد استفاده قرار مي‌گيرد، تا آرامش روحي و فکري طرفين ازدواج تامين شود. اصولاً طلاق در تمام جوامع بشري رواج دارد، گرچه تاکيد اوليه اديان الهي بر دوام و بقاي خانواده است، اما راه‌هاي انحلال آن نيز با توجه به مشکلات به وجود آمده پيش بيني شده است.

بشر از زماني که زندگي اجتماعي را پذيرفته و نهاد خانواده به عنوان اجتماع کوچک تشکيل شده است، تضادها، اختلاف‌ها، دخالت‌ها و حوادث قهري پيش آمده که در برخي موارد ادامه حيات خانواده غير ممکن يا همراه با سختي و مشقت فراوان بوده است، که در اين صورت جدايي بين زن و شوهر به عنوان آخرين و بهترين راه، انتخاب شده است.

1- تعريف طلاق

طلاق در لغت به زوال قيد و ر‌ها شدن تعبير شده است ²در بعضي فرهنگ لغت‌‌ها به معناي جداشدن زن از مرد و ر‌ها شدن از قيد نکاح و رهايي از زناشويي آمده است.³

زن را هم به اين اعتبار مطلقه مي‌گويند، که پس از طلاق زن ر‌ها از قيود زناشويي است و مختار نفس خود مي‌باشد.

در اصطلاح شرعي طلاق عبارت است از «ازالة النکاح بصيغه مخصوصه»

در اصطلاح حقوقي نيز مازو، يکي از اساتيد برجسته حقوق در فرانسه طلاق را چنين تعريف کرده است: «طلاق قطع رابطه زناشويي به حکم دادگاه در زمان حيات زوجين به درخواست يکي از آن‌ها يا هر دو است».⁴

2- ماهيت حقوقي طلاق

طلاق ايقاعي است که به اراده زوج واقع مي‌شود و احتياج به قبول زوج ندارد.

اصولاً در حقوق اسلام سه اراده در وقوع طلاق موثر است:

مهمترين اراده در اين رابطه از آن زوج است که حتا بدون دليل هم مي‌تواند همسر خود را طلاق دهد.

دومين اراده از آن زوجه است که به صورت درخواست طلاق از سوي او بروز پيدا مي‌کند. يعني گرچه اختيار طلاق به دست مرد است اما اين طور نيست که زن هرگز نتواند در خواست طلاق نمايد، بلکه وي با شرايط معين مي‌تواند اجبار مرد را به طلاق بخواهد و دادگاه نيز چنين حکمي را با توجه به قانون صادرخواهد کرد.

سومين موجب طلاق توافق زوجين است که غالبا در قالب خلع و مبارات واقع مي‌شود.

در مواردي که با آماده بودن شرايط زن خواهان طلاق است، قانون مدني ايران در ماده 1129 مي‌گويد دادگاه، شوهر را اجبار به طلاق مي‌کند و اگر شوهر از اجراي طلاق خودداري نمايد، دادگاه که مطابق اصول کلي نماينده قانوني ممتنع است از طرف او زن را طلاق مي‌دهد. ناگفته نماند که اجبار در صورت حضور زوج امکان دارد، ولي اگر وي غايب و مفقودالاثر باشد، حاکم به نمايندگي از او طلاق را واقع مي‌سازد.

گفتار دوم: حکم طلاق در قرآن و سنت و انظار فقها

الف) قرآن

يکي از آيات معروف طلاق آيه 229 سوره بقره است که مي‌فرمايد: «الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسريع باحسان».

طلاق قابل رجوع دوبار است، پس بايد با خوشي و سازگاري زن را نگاهدارد يا به نيکي، او را ر‌ها کند.

و نيز آيه 231 سوره بقره و آيات ابتداي سوره طلاق در اين مورد قابل ذکر است، که درآن‌ها خداوند متعال احکام طلاق را بيان فرموده.

مثلاً دراين آيات دستور داده شده که طلاق زماني واقع شودکه بتوان براي عده مبدا قرار داد يعني طلاق بايد در «طهر غير مواقعه باشد» و حساب زمان عده و مدت عده معلوم باشد و اينکه زن در ايام عده از حق سکني برخوردار است و نبايد او را از خانه خارج کرد، اين موارد مخصوصاً از آيات اول سوره طلاق قابل استفاده است.

بعضي از اساتيد با توجه به محيط نزول قرآن و اينکه اصولاً احکام قرآن در مورد طلاق امضايي است نه تاسيسي، دليل تفاوت مرد و زن در استفاده از حق طلاق را، نه تاسيس قرآن، بلکه تعديل آن به نفع زن با توجه به مطلق بودن حق طلاق از سوي مردان، و نيز بي حساب بودن حق رجوع در زمان جاهليت، دانسته اند و عقيده دارند که عليرغم اينکه زنان از حق کمتري در طلاق نسبت به مردان برخوردارند اما هدف قرآن تعديل رسومات دوران جاهلي بوده و با وجود آن راههايي را براي زنان پيش بيني کرده است.⁵

يعني قرآن رويه موجود را با تعديلاتي به نفع زن امضا کرده است.

با بررسي آيات قرآن معلوم مي‌شود که در جايي از قرآن تصريح نشده که اختيار طلاق به دست مرد است، بلکه با درنظر گرفتن رويه جاري و معمول و بدون رد و ابطال آن، درپي طرح شدن موضوع خاص، حکم اصلاحي بر اين رويه در جهت تحديد اختيارات مطلقه مرد و حمايت از زن وارد شده است، تا جلوي طلاق‌هاي مکرر و بدون حساب، صرفاً به علت ضرر زدن به زنان گرفته شود.⁶

اين محيط را علامه طباطبايي در تفسيرالميزان چنين تشريح مي‌کند: محيط نزول قرآن، شبه جزيره عربستان بود که مردمي عرب زبان و عمدتاً مرکب از قبايل بدوي دور از تمدن و شهر نشيني در آن زندگي مي‌کردند، به طور غالب آداب و رسوم وحشي‌گري بر آنها حاکم بود و براي زن حرمت و شرافت و استقلال در زندگي قايل نبودند به آن‌ها ارث نمي‌دادند، تعدد زوجات براي مرد بدون هيچ حد و حصري مجاز بود، دختران را زنده به گور مي‌کردند و شنيدن خبر تولد دختر براي آنها شوم بود. زن ارزش اجتماعي نداشت و حق طلاق هم به دست مرد بود.⁷

مرد هر وقت مي‌خواست زن را طلاق مي‌داد و اگر مايل بود در ايام عده رجوع مي‌کرد و گاه بار‌ها عمل طلاق و رجوع را تکرار مي‌کرد، تا زن نتواند با ديگري ازدواج کند و نه طلاق دهنده با او زندگي مي‌کرد.

اين نوع نگرش را مفسرين در شان نزول آيه 229 سوره بقره، بيان کرده اند که طلاق قابل رجوع به دو طلاق محدود شده است، زيرا عرب جاهلي براي طلاق و رجوع در عده حد و حصري نداشتند و گاه ممکن بود براي آزار زن صد بار طلاق دهد و رجوع کند، تا اينکه زني از اين موضوع نزد پيامبر شکايت کرد و در پي آن آيه فوق نازل شد و طلاق قابل رجوع محدود به دو طلاق شد و در طلاق سوم زن بر شوهر حرام گشت، مگر اينکه با مرد ديگري ازدواج کند و از او جدا شود.⁸

در چنين اوضاع و احوالي قرآن نازل شد و در ضمن بيان اصول اعتقادي و اخلاقي، مقرراتي هم در زمينه روابط اجتماعي از جمله مسايل مربوط به خانواده، ازدواج و طلاق زن بيان نمود.

و مقررات و ضوابط نکاح را با اصطلاحاتي که عمدتاً در جهت محافظت از حقوق زن بود مورد توجه قرار داد و امضا کرد، و در مورد طلاق نمي‌گويد، مردان هرگاه بخواهند مي‌توانند زن خود را طلاق دهند ولي خطاب به پيامبر اکرم و مسلمين مي‌فرمايد: وقتي مي‌خواهيد طلاق دهيد، بايد مساله عده و زمان وقوع طلاق را در نظر بگيريد و در ايام عده زن را از حمل سکونتش بيرون نکنيد. ⁹

با توجه به اين موارد است که فقهاي اهل سنت مي‌گويند، گرچه اختيار طلاق به دست مرد است اما مي‌توان با قرار دادن شرط در عقد نکاح، امر طلاق را به زن تفويض نمود.¹0

کما اينکه فقهاي شيعه تصريح دارند که مي‌شود در عقد نکاح شروطي را عليه مرد قرار داد و بيان کرد که اگر مرد از انجام آن تخلف کرد زن وکيل باشد که خود را مطلقه سازد.¹1

ب) سنت

رواياتي که در مورد طلاق وارد شده مختلف است، بعضي در مذمت طلاق وارد شده و بعضي ديگر اختيار مرد را در مورد آن بيان مي‌کند¹2، معروفترين روايت در اين مورد روايتي است که در منابع اهل سنت آمده و فقهايشيعه هم به آن استناد کرده و از آن به عنوان حديث نبوي مقبول ياد کرده اند.¹3 در اين روايت آمده که پيامبر فرموده: «الطلاق بيد من اخذ بالساق» که کنايه از شوهر است. اين حديث صدري دارد که نشان مي‌دهد، شان صدور آن براي بيان انحصار طلاق در دست شوهر در مقابل زن و يا دادگاه نبوده، بلکه مربوط به جريان ازدواج غلام و کنيزي بوده که باهم ازدواج کرده ولي مولايي آنها مي‌خواسته بدون توجه به خواست غلام همسر او را طلاق دهد و لذا غلام آمد خدمت پيامبر و جريان را تعريف کرد، ابن عباس مي‌گويد: پيامبر به منبر رفت و فرمود: اي مردم چه شده است که بعضي از شما کنيزش را به عقد ازدواج غلامش درمي آورد و آنگاه مي‌خواهد بين آنها جدايي اندازد؟ همانا طلاق در اختيار کسي است که ساق را در اختيار دارد.¹4

رواياتي که درخواست طلاق از سوي زوجه را مطرح مي‌کند درچند مورد وجود دارد که مي‌توان واقع ساختن طلاق به صورت خلعو طلاق زوجه غايب مفقود الاثر و ترک انفاق را اشاره کرد.

اکثر فقها هم با توجه به روايات مربوطه مي‌گويند در صورت اظهار کراهت از سوي زن و درخواست طلاق و حاضر شدن وي بر بخشيدن مهريه، براي مرد تکليف ايجاد نمي‌کند که او را طلاق دهد، بلکه مخير است که پيشنهاد زن را قبول کند و در عوض طلاق دهد يا قبول نکند، مگر اينکه اظهار کراهت شديد بوده و امکان ارتکاب معصيت وجود داشته باشد در اين صورت مستحب موکد است که پيشنهاد زوجه قبول و طلاق واقع شود.¹5

شيخ مفيد در اين مورد مي‌فرمايد: «حاکم نمي‌تواند شوهر را اجبار به طلاق و جدايي نمايد، مگر اينکه شوهر حق واجبي از حقوق نکاح را نسبت به زن ايفا ننمايد».¹6

سيد محمد کاظم يزدي پس از بيان صور مختلف مربوط به غايب بودن يا محبوس بودن شوهر، و روايات مربوط به ترک انفاق و اجبار شوهر به طلاق در صورت ندادن نفقه مي‌گويد: «...از اين روايات استفاده مي‌شود که در صورت ندادن نفقه، شوهر اجبار به طلاق مي‌گردد، بنابراين به طريق اولي، در صورتي که بقاي زوجيت موجب وقوع زن در معصيت و حرام باشد، بايد حاکم شرع، اختيار طلاق را داشته باشد».

ايشان در بخش ديگري از بيانات خود مي‌افزايد:

«...هر چند ظاهر کلمات فقها اين است که حاکم نمي‌تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زيرا طلاق در دست مرد است، ولي ممکن است گفته شود به استناد قاعده نفي ضرر و حرج، مخصوصاً اگر زن جوان بوده و صبر کردنش موجب مشقت براي او باشد حاکم شرع مي‌تواند او را طلاق دهد...».17

با توجه به موارد فوق و اينکه در جامعه سنتي افغانستان بسياري از ازدواج‌ها در سنين پايين و غالباً اجباري صورت مي‌گيرد، روشن مي‌شود که ضرورت راهکاري مثل طلاق قضايي داراي چه اهميتي مي‌باشد، در کشوري که مردان نامي از حقوق زن کمتر شنيده و به راحتي در اثر ناملايمات همسر خود را ر‌ها مي‌کنند و سراغ زن ديگر مي‌روند، بدون اينکه همسر اول خود را طلاق دهد و حق و حقوق او را بدهد.

در اين مورد يک ضرب المثل شايع و عاميانه در بين آن‌ها وجود دارد که مي‌گويند: «همان طور که دندانش سفيد است، موهايش سفيد شود باز هم طلاق نمي‌دهم» درصورتي که اگر چنين زناني اندک اطلاعي از حقوق شرعي و قانوني خود داشته باشند مي‌توانند با طرح دادخواست طلاق به دادگاه، شوهر را الزام به حسن سلوک، در مرتبه بعد اجبار به طلاق و بالاخره اگر اين راه‌ها موثر واقع نشد، طلاق حاکم را بخواهند و خود را از وضعيت به وجود آمده نجات دهند.

برآورده کردن اين نياز‌ها و آموزش و اطلاع رساني حقوق زنان از وظايف دولت افغانستان است که با الحاق و امضاي معاهده‌‌ها و کنوانسيون‌هاي بين‌المللي خود را متعهد به تساوي حقوق زن و مرد قرار داده است.

جا دارد اشاره‌اي به بعضي از مواد اين کنوانسيون‌ها به عمل آيد تا لزوم اين اقدام روشن تر گردد:

بند 4 ماده 23 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مي‌گويد: «دولت‌هاي طرف اين ميثاق تدابير مقتضي به منظور تامين تساوي حقوق و مسووليت‌هاي زوجين در مورد ازدواج در مدت زوجيت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد».

ذيل بند 1 ماده 16 اعلاميه جهاني حقوق بشر که افغانستان علاوه بر امضاي آن در مقدمه قانون اساسي سال 82 به احترام از آن ياد کرده است آمده است: «...درتمام مدت زناشويي و هنگام انحلال آن، زن و شوهر، در کليه امور مربوط به ازدواج، داراي حقوق مساوي هستند.»

در ماده 16 کنوانسيون رفع تبعيض از زنان اين موضوع صراحت بيشتري دارد، کنوانسيوني که افغانستان به آن ملحق شده، حال چگونه مقررات آن را با قانون اساسي و عادي خود تطبيق مي‌دهد بحث خود را دارد، ولي تا آنجا که به روابط زوجين مربوط مي‌شود در اين ماده آمده است: 1- «دول عضو به منظور رفع تبعيض از زنان در کليه امور مربوط به ازدواج و روابط خانوادگي، کليه اقدامات مقتضي را به عمل خواهند آورد و به ويژه بر اساس تساوي مردان و زنان موارد ذيل را تضمين خواهند کرد:

الف) حق يک سان براي ورود به ازدواج؛

ب) حق يکسان در انتخاب آزادانه همسر و صورت گرفتن ازدواج تنها با رضايت کامل و آزادانه دو طرف؛

ج) حقوق و مسووليت‌هاي يکسان در طي دوران زناشويي و به هنگام جدايي...».

به نظر مي‌رسد با توجه به مقررات کنوانسيون فوق، راه حل معقول براي تساوي حقوق زن و مرد در طلاق پر رنگ کردن طلاق قضايي و آگاهي زنان نسبت به آن است، تا افغانستان هم تعهدات خود را در قبال کنوانسيون انجام داده باشد و هم مخالف مواد قانون اساسي و مدني خود اقدام نکرده باشد، چون طلاق قضايي هم مشروع و هم قانوني است و هم حقوق زنان را در انحلال نکاح تامين مي‌کند.

گفتار سوم: طلاق قضايي در قانون مدني افغانستان

1 - وکالت زوجه در طلاق، يا تفويض طلاق به او

گرچه هدف بررسي طلاق قضايي است اما بهتر است قبل از بررسي آن راه بهتري را نيز ياد آوري کرد که با استفاده از آن زنان مي‌توانند راحت‌تر به حقوق خود دست پيدا کنند، تا لازم نباشد که سبب وقوع طلاق قضايي را در مسير پور پيچ وخم دادگاه اثبات کنند.

اين راه آسان وبهتر، همانطوري که قبلاً ذکر شد، استفاده از وکالت در طلاق يا به عبارت ديگر استفاده از تفويض طلاق است. به اين صورت که زوجه ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگر و يا به صورت قرارداد مستقل از طرف زوج وکيل مي‌شود که در صورت نياز خود را مطلقه نمايد، در اين صورت وکالت زن مادامي که ازدواج منحل نشده باقي خواهد بود و از آنجا که عقد وکالت در اين مورد تابع عقد لازم (ازدواج) شده، موکل (شوهر) حق عزل وکيل را نخواهد داشت، اين راه حل گذشته از اينکه سهل الوصول است اختيار مرد را در طلاق محدود مي‌کند، مشروط بر اينکه در هنگام عقد به فضاي سالم و بسيار رضايت بخش ازدواج قناعت نکرد و آينده را هم مدنظر قرار داد، و پيش‌بيني کرد که ممکن است صورت‌هاي خندان روز عقد، يک زماني ممکن است گريان شود و به راه حل معقول همانند وکالت در طلاق، نياز پيدا شود، کما اينکه در ايران يکي از شروط که در عقد نامه‌‌ها به صورت رسمي ذکر شده همين وکالت در طلاق است، و قانون مدني ايران که متکي بر نظر مشهور فقهاي اماميه است وکالت در طلاق را به صورت روشن در ماده 1119بيان کرده است: «طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد درضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد: مثل اينکه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد، يا در مدت معيني غايب شود، يا ترک انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد يا سو رفتاري نمايد که زندگاني آنها با يکديگر غير قابل تحمل شود، زن وکيل و وکيل در توکيل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهايي خود را مطلقه سازد».

همين وکالت در طلاق در قانون مدني افغانستان با تعبير تفويض طلاق ذکر شده است، زيرا اين قانون مبتني بر فقه حنفي است و فقهاي اهل سنت،18 گرچه توکيل در طلاق را صحيح دانسته اند، اما فقهاي حنفي برآنند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد، اين توکيل در واقع تفويض است.

تفاوت توکيل و تفويض در آن است که در توکيل، وکيل اراده موکل را اعلام مي‌کند و تابع نظر موکل است، در حالي که در تفويض شخصي که طلاق به او تفويض شده مطابق اراده خود عمل مي‌کند و تابع اراده و خواست شوهر نيست.19

با توجه به موارد فوق، قانون مدني افغانستان در ماده 142 مقرر مي‌دارد: «زوج مي‌تواند زوجه‌اش را توسط وکيل قانوني طلاق دهد، يا اينکه صلاحيت طلاق را به خود زوجه تفويض نمايد».

و در ماده 143 مي‌گويد: «زوج بعد از تفويض صلاحيت طلاق نمي‌تواند از آن رجوع کند...»

با عنايت به دو ماده فوق مي‌توان گفت که پيروان فقه حنفي مي‌توانند در هنگام ازدواج از تفويض طلاق استفاده کنند و پيروان فقه اماميه از وکالت در طلاق و بدين ترتيب راه حل عاقلانه براي روز مبادا پيش بيني و اختيار نمايند.

2- غيبت طولاني مدت زوج

يکي از راه‌هايي که استفاده از طلاق قضايي را براي زنان هموار مي‌کند غيبت طولاني مدت زوج است، به موجب ماده 194 قانون مدني افغانستان: «هرگاه زوج مدت 3 سال يا زياده از آن بدون عذر معقول غايب گردد در صورتي که زوجه از غياب وي متضرر شود، مي‌تواند از محکمه مطالبه تفريق نمايد، گرچه زوج مالک دارايي بوده و زوجه از آن نفقه خود را تامين کرده بتواند».

در ماده 195 مقرر شده که در چنين صورتي محکمه به نحوي زوج غايب را مطلع مي‌کند تا مراجعت کند ولي اگر مراجعت نکرد و يا اينکه اصولاً مطلع کردن او ممکن نباشد، دادگاه طلاق را واقع مي‌سازد.

همانطوري که از متن ماده استفاده مي‌شود، چون شوهر حضور ندارد، دادگاه او را محکوم به دادن طلاق نمي‌کند، بلکه خود به عنوان ولايت از سوي غايب و مجري عدالت، زن را طلاق مي‌دهد.

قانون مدني افغانستان گذشتن مدت سه سال به بالا را مجوز طلاق زوجه مفقود الاثر دانسته، در حالي که در فقه شيعه نظر مشهور اين است که از هنگام مرافعه زن به حاکم، بايد چهار سال صبر کند.20

اما بعضي از حقوقدانان مي‌گويند، گرچه چهار سال هم سپري نشده باشد اما همين که زن در عسر و حرج و سختي قرار گرفته، حاکم مي‌تواند قبل از گذشت چهار سال هم زوجه غايب را طلاق دهد مخصوصاً اگر غيبت در زمان جنگ و امثال آن رخ داده باشد، زيرا در اين صورت زني که نتواند معاش خود را فراهم سازد و يا جان و شرافت خود را حفظ کند، ماندن او در علقه زوجيت عادلانه نيست.21

قانون مدني ايران در ماده 1029 در مورد مفقودالاثر مقرر مي‌دارد: «هر گاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقودالاثر باشد، زن او مي‌تواند تقاضاي طلاق کند، در اين صورت با رعايت ماده 1023 حاکم او را طلاق مي‌دهد».

حکم ماده 1023 اين قانون در مورد لزوم انتشار آگهي در سه نوبت در روزنامه کثيرالانتشار است تا کساني که از غايب اطلاع دارند گزارش دهند يا وي خود مراجعه کند، اما قانون مدني افغانستان در بند 1 ماده 195 مقرر کرده که محکمه بعد از مطالبه تفريق به زوج کتباً اطلاع دهد تا در مدت معين مراجعه کند و تکليف زوجه خود را مشخص سازد.

اين ماده تعيين ميزان مدت را به عهده دادگاه گذاشته و زمان معيني را تعيين نکرده، از طرفي اطلاع به زوج را مطرح کرده که با غايب بودن ناسازگار به نظر مي‌رسد، چون اگر او جاي مشخص داشت که زوجه معرفي مي‌کرد، مگر اينکه منظور از اطلاع همان انتشار آگهي در روزنامه محلي يا سراسري کشور باشد.

مصداق غايب مفقودالاثر، در جامعه جنگ زده ما نمونه‌هاي فراوان دارد، چه آنهايي که در جنگ‌ها مفقود شده، چه آن‌ها که بر اثر کودتا‌هاي داخلي ناپديد شده و چه آنهايي که بر اثر شرايط سخت انقلاب و جنگ، آواره ساير کشور‌هاي جهان شده و زنان آنها بدون اطلاع از سرنوشت شوهر و حقوق خود و به خاطر سنت‌هاي کهن محلي و قبيله‌اي بدون مراجعه به دادگاه در شرايط دشواري به سر مي‌برند، و اندک اند کساني که راهنمايي آنها جهت اخذ طلاق قضايي باشند.

3- خودداري شوهر ازدادن نفقه

يکي از موجبات شايع طلاق قضايي عدم پرداخت نفقه زوجه از سوي زوج است که در زندگي شهري باعث مشکلات فراوان براي زوجه مي‌شود و او را ناگزير به مراجعه به دادگاه مي‌کند تا تکليف خود را مشخص سازد. ماده 191 قانون مدني افغانستان در اين مورد مقرر مي‌دارد: «هر گاه زوج از اداي نفقه امتناع ورزد، در حالي که ظاهراً مالک دارايي نبوده و عجز وي از اداي نفقه نيز ثابت شده نتواند، زوجه مي‌تواند مطالبه تفريق نمايد».

در ماده 192 همين قانون آمده که اگر زوج عجز خود را از اداي نفقه ثابت نمايد محکمه سه ماه به او مهلت مي‌دهد که در پايان آن اگر زوج ناتوان باقي ماند حکم طلاق صادر مي‌شود.

قانون مدني ايران نيز در ماده 1129 خودداري شوهر از پرداخت نفقه را موجب صدور طلاق قضايي دانسته، متن ماده به اين شرح است:

«در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراي حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن مي‌تواند براي طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق مي‌نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».

در مورد اين ماده بحث شده که آيا نفقه گذشته هم مشمول ماده مي‌باشد يا خير، اکثر حقوقدانان مخالف شمول ماده بر نفقه گذشته است و مي‌گويند حکمت طلاق قضايي در مورد عدم پرداخت نفقه مربوط به زمان حال و آينده مي‌باشد و نفقه گذشته همچون ساير ديون عادي بر عهده شوهر مستقر است.22

ناگفته نماند که در ايران يکي از مصاديق بارز طلاق حاکم عسر وحرج است که مي‌تواند همه انواع مصاديق طلاق قضايي را تحت پوشش قرار دهد، زيرا اين عنوان عدم انفاق، غيبت زوج، ترک زندگي خانوادگي، امراض مسري و صعب العلاج وغيره را شامل مي‌شود، همانطوري که درماده 1130 قانون مدني ايران آمده است: «در صورتي که دوام زوجيت موجب عسر وحرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به حاکم شرع مراجعه وتقاضاي طلاق کند، چنانچه عسر وحرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه مي‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي که اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده مي‌شود».

راه اثبات عسر وحرج بيشتر نظر عرف است و جنبه نوعي دارد و انسان متعارف مد نظر مي‌باشد.23

4- تفريق به سبب ضرر

قانون مدني افغانستان در ماده 183 يکي از موجبات طلاق قضايي را احتمال ورود ضرر به زوجه دانسته و مقرر مي‌دارد: «هر گاه زوجه از اثر معاشرت با زوج ضرري را ادعا کند که دوام معاشرت را در چنين حالت بين امثال زوجين غير ممکن گرداند، مي‌تواند از محکمه مطالبه تفريق نمايد».

ظاهراً ضرري که منظور اين ماده مي‌باشد سو رفتار و بيماري‌هاي ساري و صعب العلاج است که در صورت دوام زوجيت ممکن است زوجه به آنها مبتلا شود و جانش در معرض خطر قرار گيرد، مخصوصاً بيماري‌هاي حاد رواني که مي‌تواند يکي از مصداق‌هاي بارز ضرر باشد.

قابل ذکر است که قانون مدني افغانستان علاوه بر موارد فوق يکي از موجبات طلاق قضايي را عيب شوهر دانسته که در فقه اماميه اين مورد يکي از اسباب فسخ نکاح به شمار مي‌رود، اين قانون در ماده 176 مقرر مي‌دارد: «زوجه وقتي مي‌تواند مطالبه تفريق نمايد، که زوج مبتلا به مرضي باشد که اعاده صحت وي غير ممکن يا مدت طولاني براي معالجه او لازم باشد، به نحوي که معاشرت با زوج بدون ضرر کلي متعذر باشد».

شبيه اين مورد در قانون احوال شخصيه مصر به چشم مي‌خورد، اين قانون در ماده 9 بيان مي‌کند: «در صورت وجود عيب مستحکمي در مرد که قابل علاج نبوده يا معالجه آن طولاني مدت باشد و بقاي زن بر زوجيت برايش موجب ضرر باشد مانند جنون و جذام و برص، مي‌تواند از دادگاه درخواست جدايي نمايد».²⁴

5- تفريق به سبب محکوميت قطعي زوج به حبس طولاني مدت

ماده 196 قانون مدني افغانستان در اين باره مقرر مي‌دارد: «هر گاه زوج به حکم قطعي محکمه به حبس ده سال يا بيشتر از آن محکوم گرديده باشد، زوجه مي‌تواند پس از مدت پنج سال مطالبه تفريق نمايد، گرچه زوج محبوس توان اداي نفقه را داشته باشد».

هرچند حبس‌هاي طولاني باعث درهم ريختن اساس خانواده مي‌شود و همسر و فرزندان زنداني بي سرپرست و بي يار و ياور مي‌مانند و گاه در معيشت خود به تنگدستي مي‌افتند، اما حکمت گذشتن پنج سال براي گرفتن طلاق قضايي براي نگارنده اين سطور مجهول است، زيرا گذشتن پنج سال اول سخت تر از بقيه مدت است، پس چرا نتوان از همان آغاز محکوميت قطعي شوهر به زندان طولاني تقاضاي طلاق کرد، حبسي که در آن احتمال عفو و گذشت قابل پيش بيني نباشد، گذشتن پنج سال را لازم ندارد، مگر اينکه ماده مبتني بر فقه حنفي باشد که نگارنده از آن بي اطلاع است.

به هر حال «همان دلايل و ضرورت‌هايي که تشکيل خانواده را ايجاب مي‌کند، در مورد حبس‌هاي طولاني مدت طلاق را مباح مي‌سازد تا خانواده تجديد سازمان کند و نهالي تازه به جاي درختي آفت زده نشيند. شناختن حق طلاق در چنين موردي عادلانه و درست است و از بسياري از فساد‌ها و تباهي‌‌ها جلوگيري مي‌کند».25

در حقوق ايران چنين عنواني مشمول ماده 1130 قانون مدني و عسر و حرج قرار مي‌گيرد که زوجه بر مبناي آن مي‌تواند تقاضاي طلاق نمايد، به ويژه در جايي که بيم انحراف و گناه وجود داشته باشد، دادگاه مي‌تواند شوهر را اجبار به طلاق نمايد.26

لازم به ذکر است که يکي از چيزهايي که مي‌تواند باعث درخواست طلاق قضايي از سوي زوجه شود ترک زندگي خانوادگي از سوي زوج است، تفاوت آن با غايب مفقودالاثر آن است که در غيبت خواه شخص عمداً يا در نتيجه حوادث قهري از خانه دور بماند و از او هيچ خبري نباشد مفقوداالاثر صدق مي‌کند، ولي ترک زندگي خانوادگي، ناظر به موردي است که همسر به عمد زندگي مشترک با همسر و فرزندان را ر‌ها سازد، ولو اين که هر روز در معرض ديد خانواده باشد.27

متاسفانه بايد اذعان کرد که اين نوع رفتار در جامعه سنتي ما به کرات صورت مي‌گيرد و مرداني زندگي با همسران خود را به دلايل متعدد ترک مي‌کنند و حتا مي‌روند همسر ديگر اختيار مي‌کنند و زن اول خود را در بلاتکليفي ر‌ها مي‌کنند و از اين رهگذر وي را در مشقت و حرج شديد قرار مي‌دهند.

و زن مظلوم هم که گمان مي‌کند چنين رفتاري از سوي مردان طبيعي و يا حتا دستور اسلام است، بدون مراجعه به دادگاه براي درخواست طلاق، سال‌ها در آن وضعيت زندگي مي‌کند.

علاوه بر موارد فوق: با توجه به اوضاع و احوال جوامع مختلف، اعتياد به مواد مخدر، قمار، عقيم بودن زوج و ارتکاب جرايم خفت‌آور هم مي‌تواند از اسباب درخواست طلاق قضايي از سوي زن باشد، کما اينکه اگر زوجه گرفتار اين اسباب باشد، زوج به راحتي مي‌تواند او را طلاق دهد و خود را از قيد زوجيت رهايي بخشد.

6- ماهيت حقوقي طلاق قضايي

قانون مدني افغانستان ماهيت حقوقي طلاق قضايي را متفاوت بيان کرده، يعني بعضي مصاديق آن را باين و بعضي ديگر را رجعي دانسته، که به نظر مي‌رسد بسيار روش مطلوب و پسنديده مي‌باشد، زيرا حکمت طلاق قضايي رهايي زن از مشقت و سختي مي‌باشد که در بعض مصاديق، اگر طلاق رجعي باشد اين هدف تحقق پيدا نمي‌کند، ولي در مورد ديگر ممکن است رجعي بودن بهتر به صلاح زوجه باشد.

مثلاً طلاقي که به علت عجز شوهر از دادن نفقه يا غايب بودن او واقع شده اگر رجعي باشد بهتر است، زيرا اگر شوهر توانا بر پرداخت نفقه شود، يا غايب مراجعت کند مصلحت طلاق از بين مي‌رود و قابل رجوع بودن اين نوع طلاق مطلوبتر است.

ولي طلاق بر اثر احتمال ورود ضرر واقع شده باين باشد بهتر است، چون رجعي بودن هدف اين نوع طلاق را تامين نمي‌کند.

لذا قانون مدني افغانستان در ماده 180 مقرر مي‌دارد: «تفريق به سبب عيب، طلاق باين است».

در بند 2 ماد184 آمده است: «تفريق (به سبب ضرر) حکم يک طلاق باين را دارد.»

ولي همين قانون در ماده 193 طلاق بر اثر عدم انفاق و در بند 1 ماده 197 طلاق بر اثر غيبت زوج را در حکم طلاق رجعي دانسته، يعني اگر موجب طلاق از بين رفت، رجوع هم امکان پذير است و الا رجوع ممکن نخواهد بود.

ماده 193 مي‌گويد: «تفريق بين زوجين که به سبب عدم اداي نفقه به حکم محکمه صورت بگيرد در حکم طلاق رجعي بوده، زوج مي‌تواند به زوجه‌اش در خلال عدت رجوع نمايد، مشروط بر اينکه زوج توان مالي و آمادگي خود را به اداي نفقه ثابت کند». ممکن است هنگام درخواست طلاق، بار اثبات عدم اعطاي نفقه به عهده زوجه باشد ولي بعد از صدرو طلاق، اثبات توان مالي زوج به عهده خود او مي‌باشد تا از اين طريق تساوي حقوق به نحوي تامين شود.

در قانون مدني ايران در باره طبيعت حقوقي طلاق قضايي اشاره نشد، ولي فقها و حقوقدانان در مورد ماهيت آن بحث کرده‌اند، گرچه در اين قانون طلاق زوجه غايب مفقودالاثر درماده 1030 رجعي دانسته شده، همانطوري‌که قانون مدني افغانستان آنرا در حکم رجعي دانسته (بند 1 ماده 197).

در ميان فقهاي شيعه، آيت الله سيد ابوالقاسم خويي، طبيعت طلاقي را که از ناحيه حاکم و به لحاظ امتناع شوهر از پرداخت نفقه صورت مي‌گيرد، باين معرفي کرده است.28

دکتر سيد حسن امامي نيز چنين طلاق‌هايي را باين دانسته و مي‌گويد:

وقتي اجازه داده مي‌شود زن به دادگاه رجوع کند و پس از طي مراحل دادرسي و اثبات موضوع، شوهر اجبار به طلاق مي‌گردد، يا درصورت امتناع او از جانب دادگاه طلاق واقع مي‌شود، اگر باز شوهر بتواند رجوع و وضعيت زناشويي را به حال اول باز گرداند، مراجعه زن به دادگاه و صدور حکم پس از طي اين مراحل بي‌معنا خواهد بود و حکم قانون لغو و بي‌اثر مي‌شود.29

اما رويه معمول در مراجع قضايي ايران به اين صورت است که سعي مي‌کنند طلاق قضايي را به صورت طلاق خلع درآورند تا با اين شيوه طلاق باين شده و زوج نتواند رجوع کند.30

نتيجه

اين بود بررسي مختصري در مورد طلاق قضايي در قانون مدني افغانستان و در اين بررسي روشن شد که عليرغم اينکه زوجه مي‌تواند در ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگري شرط وکالت براي طلاق را منظور کند، اما بازهم اختيارات مرد در طلاق بسيار گسترده مي‌باشد و زوجه مجبور است که در صورت نداشتن وکالت براي طلاق، يا عدم تفويض طلاق به او، اسباب به روز طلاق قضايي را در دادگاه ثابت کند، و اين روند ممکن است مدت‌هاي زيادي به طول انجامد و هزينه زيادي لازم داشته باشد.

از آنجاي که افغانستان معاهدات متعدد بين‌المللي را امضا کرده و به کنوانسيون رفع هر نوع تبعيض عليه زنان نيز ملحق شده است، ناگزير است در راستاي تامين اهداف اين اسناد، قوانين داخلي خود را در جهت حمايت از زنان و تساوي حقوق آنان با مردان اصلاح کند و گرنه صرف الحاق به اين اسناد، بدون عملي کردن آنها ارزش و اعتباري ندارد، ولي اينکه مقررات اين اسناد را چگونه با موازين اسلامي، قانون اساسي و مدني تطبيق مي‌دهد کاري آساني به نظر نمي‌رسد، نهاد تقنين بايد با همکاري حقوقدانان متخصص زمينه چنين سازگاري را فراهم نمايد.

منابع و ماخذ

-وسايل الشيعه کتاب الطلاق، ابواب مقدمات طلاق باب 1 احاديث 1 تا 8،

2-ملا علي قزويني، صيغ العقود والايقاعات، قم شکوري، 1373 ص 311،

3فرهنگ حسن عميد، واژه طلاق- ،

4-به نقل از سيد حسين صفايي و اسدالله امامي، حقوق خانواده، انتشارات دانشگاه تهران ج1 ص 226،

5- حسين مهرپور، «برسي فقهي – حقوقي وضعيت متفاوت زن ومرد در طلاق» نامه مفيد شماره 21 بهار 1379 ص 160 به بعد،

6-همان،

7-محمد حسين طباطبايي، الميزان في تفسير القران، تهران دار الکتب الاسلاميه،1393 ق ج2 ص 279،

8- ناصر مکارم شيرازي وهمکاران، تفسير نمونهتهران دارالکتب الاسلاميه 1380ش ج2 ص 166،

9-حسين مهرپور، پيشين ص 65،

10-وهبة زحيلي، الفقه الاسلامي وادلته ،ج7 ص 360،

11-روح الله خميني تحرير الوسيله قم، موسسه مطبوعات دار العلم ، ج 2 ص 302،

12- ر.ک . وسايل الشيعه، پيشين،ص 267،

13-محمد حسن نجفي، جواهر الکلام ج 32 ص 5،

14-سنن ابن ماجه، داراحياء التراث العربي 1975 ج1 ص 672 ح 2081 : ياايها الناس ما بال احدکم يزوج عبده امته ثم يريد ان يفرق بيهما ؟ انما الطلاق بيد من اخذ بالساق،

15-شهيد ثاني، مسالک الافهام، ج9 ص 411 . محمد حسن نجفي، پيشين ج7 ص 422،

16-شيخ مفيد، مقنعه ص 519،

17-سيد محمد کاظم يزدي، ملحقات عروه الوثقي ج 2 صص 75-76،

18 -عبدالرحمن الجزيري، الفقه علي المذاهب الاربعه، مصر 1969 ج4 ص 370 به بعد،

19- همان،

20 -سيد محمد کاظم طباطبايي، عروه الوثقي ج2 ص 68،

- 21 ناصر کاتوزيان، حقوق خانواده، تهران شرکت انتشار ج1 ص 378،

22-ر.ک. همان ص 369 به بعد،

23-همان ص 386،

24-الاحوال الشخصيه للمسلمين طبقا لاحدث التعديلات، چاپ پنجم قاهره 1994، به نقل از حسين مهرپور، - نامه مفيد شماره 20، زمستان 1378 ص 59،

25-ناصر کاتوزيان پشين، ص 409،

26- همان،

27-همان ص 412،

28-سيد ابوالقاسم خويي، منهاج الصالحين، ج 2 ص 293 مساله 1469،

29- سيد حسن امامي، حقوق مدني، تهران کتابفروشي اسلاميه 1352 ش ج5ص 6، و

30-حسين مهر پور، بررسي ميراث زوجه در اسلام وايران ص 630.